去年的时候，一间广州的银行找到我。广州银行是一家在广州登记成立的公司的债权人，这家广州公司被一间珠海银行在香港法院申请清盘。作为债权人之一的广州银行希望我提供法律服务，他们找到我问的第一个问题就是：一家广州的公司为什么会在香港法院进行清盘？
事实上，破产（清盘）法院判决的跨境承认与执行、破产的域外法院管辖权，一直是跨境破产的焦点问题。我希望通过香港著名的“镛记清盘案”来阐述香港法院对外国（外地）公司的清盘管辖权。
A
案件背景
要讲“镛记清盘案”，不可避免地需要先说一下镛记的历史。这倒不是因为笔者喜欢八卦，而是因为镛记作为“家长式”企业的典型例子，了解它的历史以及传承，有助于我们理解纠纷产生的根源。通过回顾案件背景，我们可以看到，传统的家族生意在传承到第二代的时候是如何出现危机，亲兄弟以及家人对簿公堂长达五年之久，最终令一家70年历史的老字号无法避免清盘的命运。
创始人甘穗辉
镛记创始人甘穗辉原籍广东新会白石，1912年出生于香港，16岁便投身饮食行业，先后在中环多间食肆工作。1936年，甘穗辉以镛记的店名，与朋友在广源西街开设大排档，成为创业之始；1942年，他将镛记迁入永乐街三十二号地铺，名为镛记饭店，以“烧鹅”为招牌出品，拉开镛记酒家70多年的历史序幕。1962年，镛记搬入现在位于中环威灵顿街的位置，并于1978年扩展为镛记大厦。甘穗辉同年封刀退休，但实际上仍然对镛记保持绝对的控制。
作为镛记的创始人，甘穗辉并非没有考虑家族业务的传承问题。实际上，他对镛记的传承与下一代的发展路径作了非常细致的安排。他的三个儿子甘健成、甘琨礼和甘琨岐被安排学习不同的经营管理技巧。长子甘健成，高中毕业后就加入镛记，自父亲退休后就被指定为总经理，统筹日常运营，负责销售、厨房部及菜式设计，成为镛记对外的发言人。次子甘琨礼在台湾学习工程，学成后统领后台事务，负责镛记的财务、营销及地产发展项目。三子甘琨岐继承了父亲的烧味技术，负责烧味部。在父亲的掌舵下，三个儿子各司其职，父子四人的协同合作使镛记成为一个成功的家族企业，并成为香港餐馆的旗帜之一。
2004年，甘穗辉逝世。根据他的遗嘱，镛记的所有权传承给了他的家庭成员。长子甘健成和次子甘琨礼每人持有35%股份，妻子甘麦少珍和三子甘琨岐、女儿甘美玲分别持有10%股份以作生活开支。当时的镛记价值约15亿港元，还有8.8亿元流动资产。这个时候，问题开始出现。
两兄弟反目
根据甘穗辉生前的想法，所有权在长子与次子之间平衡分配，由长子作为镛记对外发言人，而管理权则由两个儿子共同行使。在甘穗辉过身后的一段时间，两兄弟的分工上确实延续了父亲生前的设想，即一个主内，一个主外。甘健成和甘琨礼在股份上并驾齐驱，管理职位又都是董事总经理，他们共同决定家族企业的所有管理事宜；所有与公司治理及董事会有关的决策，都必须同时得到他们二人的批准。但这种貌似保持企业平衡与家族和谐的安排，却隐藏了一个缺陷：一旦兄弟两人出现意见分歧，缺乏有效的解决机制。
很快，这个潜在的缺陷被现实所放大。兄弟二人开始在企业的经营理念、管理层安排等问题上爆发冲突。长子甘健成理念上保守传统，规避风险；次子甘琨礼则认为要在香港激烈的竞争中生存必须有所创新。举个例子，两兄弟在讨论镛记是否要在机场开张一间分铺时有过非常激烈的争执。
由于双方平分管理权，各自都安排自己的子女加入公司，以加强自己一方的势力。次子甘琨礼的两个孩子在加入公司之后很快就担任董事及替代董事，而且薪水比甘健成两个孩子的两倍还多。长子甘健成的两个儿子在加入镛记后先后退出，并分别开张了自己的餐馆“甘厨房”和“甘氏烧鹅”，还带走了镛记的几个厨师。第三代的介入，使得问题更加复杂。
在儿子和其它几名董事的帮助下，次子甘琨礼夺过了原本一直由长子甘健成负责的人事管理权，而且在并未取得甘健成同意的情况下改变了市场营销策略。甘健成失去了镛记对外发言人的地位。
三弟甘琨岐在2007年去世后，他的10%股份依其意愿转给二哥甘琨礼。2009年，镛记女家长甘麦少珍将她的10%股份转给甘健成。于是，甘健成和甘琨礼每人拥有45%镛记股份。2010年，妹妹甘美玲决定将她的10%股份转给甘琨礼。至此，甘琨礼持有公司55%股份，拥有了对镛记的控制权。
长兄要求清盘
企业所有权的平衡被打破后，失去平等所有权的长兄甘健成失去了最后的筹码，他提出弟弟甘琨礼买断自己的股份，但被弟弟拒绝。最终，甘健成在2010年3月入禀香港法院，指甘琨礼以不公平地损害其利益的方式经营Yung Kee Holdings Ltd（镛记控股），据此提出两项交替申请：
（1）根据香港法例第32章《公司条例》第168A条（现已被取代为香港法例第622章《公司条例》第722-726条）命令甘琨礼收购甘健成在Yung Kee Holdings Ltd的股份，或；
（2）根据香港法例第32章《公司条例》第327(3)(c)条（该条现被香港法例第32章《公司(清盘及杂项条文)条例》保留）将Yung Kee Holdings Ltd清盘。
由此兄弟争斗的阵地，从公司董事会转移到了香港法院。
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诉讼历史与上诉背景
Yung Kee Holdings Ltd（镛记控股）的公司结构
被申请清盘的Yung Kee Holdings Ltd并非一家香港公司，而是于1994年在BVI注册成立的公司，它通过一系列股权架构，来实现对香港经营实体镛记酒家的控制。这也是很常见的离岸公司架构。
案件审理时，Yung Kee Holdings Ltd（镛记控股）的控股结构描述如下：
镛记控股的企业结构，是本案司法管辖权的核心问题。镛记控股是一家在BVI注册成立的最终控股公司，它本身没有经营任何业务，也没有雇佣任何员工或开设任何银行账户。它唯一的资产是其全资附属公司Long Yau Ltd (它也是一家在BVI注册成立的公司)所发行的股份。而Long Yau Ltd的唯一职能，也是作为一家控股公司。该集团的经营及物业控股公司 (亦即Long Yau Ltd辖下各附属公司)，是分别在香港或BVI注册成立的公司，其中包括了香港镛记的经营实体镛记酒家。
原审法官的判决
原审法官夏利士（Harris J）裁定，甘氏兄弟之间存在准合伙关系，而甘琨礼利用其所拥有的多数股权来改动公司董事，确实对甘健成的权益造成不公平损害（unfair prejudice）。但是，原审法官认为，法庭没有司法管辖权作出呈请人甘健成所寻求的两项裁决：
（1）对于根据第168A条要求甘琨礼收购甘健成在镛记控股股份的申请没有司法管辖权，原因是镛记控股作为BVI公司，并没有在香港设立营业地点（establishing a place of business in Hong Kong），故不属于香港法例第32章第332条(现为第622章第2条)所指的“非香港公司”（non-Hong Kong company），也并非第168A条所指的“指明法团”（specific corporation）；
（2）对于根据第327(3)(c)条以公正公平（just and equitable）为理由的将镛记控股清盘的申请没有司法管辖权，原因是镛记控股与香港并无充分联系（sufficient connection）。
在原审法官颁下判决之前，呈请人甘健成突然去世。他的遗孀梁瑞群作为其代表继续诉讼，她坚持丈夫遗志，要么甘琨礼以甘健成提出的价格买断股份，要么就让镛记清盘。无疑，甘健成的离世使案件更增添了悲剧色彩。
上诉法庭的判决
甘健成的后人就原审法官的裁决提出上诉，并在策略上作出了调整，将重点放在要求法庭颁发清盘令，交替地要求下令进行股份收购。
上诉法庭一方面以原审法官并没有就甘健成与甘琨礼之间的相互理解作出充分裁断为由，推翻了原审法官关于甘琨礼处理公司事务的方式对甘健成的权益造成不公平损害的裁决。另一方面，上诉法庭则维持了原审法官关于香港法院对本案没有管辖权的裁定，理由如下：
（1）对于根据第327(3)(c)条将镛记控股清盘的呈请，基于独立法人原则，该公司在香港的附属子公司所进行的活动和事务，以及该公司的股东与香港的联系，在本案中皆不构成相关因素；镛记控股的股东及董事在香港作出内部行政决策的事实，并不足以证明该公司与香港之间的所需联系；
（2）对于根据第168A条提供济助，就“在香港设立营业地点”之要求而言，镛记控股所进行的企业内部活动并未能符合这项要求，而附属公司所进行的活动及事务不应当在考虑之列。
终审法院审理的焦点问题
甘健成的后人就司法管辖权问题，以及上诉法庭推翻原审法官关于不公平损害的裁定，向终审法院提出上诉。
终审法院审理的焦点问题包括：
（1）对于根据第168A条提供济助，有无司法管辖权；
（2）对于根据第327(3)(c)条将镛记控股清盘的呈请，有无司法管辖权；
（3）甘琨礼处理公司事务的方式是否对甘健成的权益造成不公平损害。
终审法院最终将如何分析镛记清盘案的管辖权问题，且听下回分解。
《镛记清盘案（下）》将深入解读香港法院对外国公司的清盘管辖权的问题，敬请留意。
未完待续
注意：本文内容涉及专门和复杂的法律知识及法律程序，本文仅是对有关内容的一般性概述，只作参考，不构成针对任何个案的法律意见。如需进一步的法律咨询或协助，请联系我们的律师。
本文作者：
冼一帆
广东连越律师事务所高级合伙人，同时具有中国律师执业资格和香港特别行政区律师执业资格。
冼律师是中国司法部涉外律师人才库成员、广东省律师协会涉外领军人才、华南师范大学硕士生校外导师、广东省人民政府规章翻译评审专家，具有丰富的中国境内与涉外诉讼仲裁、跨境投资并购、家族财富规划服务经验，尤其擅长为客户在境内外复杂的法律关系中制订出有效的问题解决方案。